특허법에서 특허요건

특허법
제29조(특허요건) 
1. 산업상 이용할 수 있는 발명으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 제외하고는 그 발명에 대하여 특허를 받을 수 있다.
    1) 특허출원전에 국내 또는 국외에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명
    2) 특허출원전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재되거나 대통령령이 정하는 전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 발명
2. 특허출원전에 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진자가 제1항 각호의 1에 규정된 발명에 의하여 용이하게 발명할 수 있는 것일 때에는 그 발명에 대하여는 제1항의 규정에 불구하고 특허를 받을 수 없다.

제30조(공지 등이 되지 아니한 발명으로 보는 경우)
1. 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 발명이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그날부터 1년 이내에 특허출원을 하면 그 특허출원된 발명에 대하여 29조 제1항 또는 제2항의 규정을 적용함에 있어서는 그 발명은 제29조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니한 것으로 본다.

산업상 이용가능성

발명이 특허를 받기 위해서는 그 발명이 산업상 이용가능한 것이어야 한다. 앞서 말한 '산업'은 광의적인 개념으로 공업 이외에도 광업, 농수산업, 목축업 등을 포함하며 생산이 뒤따르지 않더라도 운송업, 교통업과 같은 보조산업을 포함한다.

이러한 산업의 범위에서 의료적 발명의 특허성과 관련하여 치료, 진단, 예방방법의 발명은 특허법상 발명인 산업상의 이용성을 갖는 발명으로 특허를 받을수 있게 되지만 이러한 발명에 대하여 특허를 부여하는 것이 소극적인 것이 전통적인 태도이다. 인체를 발명 구성요건으로 하는 순의료적 발명은 산업에서 제외된다고 하고 있고 인체에서 분리, 배출한 물질(수핵, 혈액, 소변, 피부, 모발 등)도 인체의 일부를 구성하는 것으로 하고 이를 사용하는 진단방법의 발명도 특허성이 부정되어 오고 있다. 단, 동물에 한정한 치료, 진단 방법이나 치료기구 및 치료제 등은 산업상 이용가능성을 인정한다.

'이용'은 '실시'를 의미한다고 해석되며 이에 따라 학술적, 실험적으로 사용하는 것과 자족적인 목적으로만 사용되는 발명은 특허대상이 될 수 없다. 그러나 시판 또는 영업의 가능성이 있는 것은 산업상 이용할 수 있는 발명에 해당한다.

또한 산업상의 이용가능성이 경제성을 의미하지는 않는다. 즉 산업상의 이용가능성 판단은 기술적 가치 평가의 문제로 비록 경제적 불이익을 초래하는 발명일지라도 곧바로 발명의 특허성이 부정되지는 않는다.

반면 발명이 새로운 기술적 효과를 달성하면서 동시에 다른 기술적 불이익을 낳는 경우, 그 불이익이 제거될 가능성이 도저히 없거나 이용가능성을 실질적으로 부정하는 경우 산업상 이용가능성이 있는 발명이라 할 수 없다.

특허발명이라 할지라도 이를 이용한 제품을 실시하기 위해서 일정 행정기관의 인, 허가를 받아야 할 경우가 있는데 산업상 이용가능성과 타기관의 인,허가는 별개의 문제이다.

어떤 재료의 안정성을 특히 필요로 하는 발명에 있어서는 안정성 여부가 산업상 이용가능성의 요건이라고 볼 수 있다. 산업상 이용할 수 없음이 명백할 정도로 위험할 경우 산업성이 없다고 본다.

발명이 출원일 당시가 아니라 장래에 산업적으로 이용될 가능성이 있다 하더라도 특허법이 요구하는 산업적 이용가능성의 요건을 충족한다고 해석할 수 있다. 그러나 산업상 이용가능성의 요건을 충족한다는 법리는 산업적 실시화가 장래에 있어도 좋다는 의미일 뿐 장래 관련 기술의 발전에 따라 기술적으로 보완되어 장래에 비로소 산업상 이용가능성이 생겨나는 경우까지 포함하는 것은 아니다. 

신규성

특허제도는 새로운 기술을 공개한 자에게 그에 대한 보상으로 일정한 기간 동안 독점권을 부여하는 것이므로 출원 전 종래의 기술적 지식, 선행기술에 비추어 알려지지 않은 새로운 것이어야 한다.

이 때 중요한 것은 '이미'란 언제를 기준으로 하며, '공개'란 어디서, 무엇에 의하여, 어떤 상태로 되는 것을 의미하느냐이다.

특허법은 발명의 신규성을 요건으로 규정하는 대신에 신규함을 잃게 되는 사유를 한정적으로 열거하고, 이에 해당하지 아니한 발명은 신규성이 있는것으로 보고 있다.

특허요건의 신규성 판단은 당해 발명의 특허출원시를 기준으로 한다.

다음과 같은 경우에는 '공개'되었으므로 발명의 신규함을 잃게 된다고 본다.

1. 공지
2. 공용
3. 반포된 간행물 기재
4. 전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 발명

'공지'는 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 그 내용이 이미 비밀상태에서 벗어나 널리 알려진 발명에는 특허가 부여되지 않는다. '공지'란 발명이 '기술적으로 이해됨'을 의미하므로 기계내부의 특징이 있는 발명품에 대하여 그 외형만이 타인에게 보였을 경우나 발명의 내용을 도저히 이해할 수 없는 자에게만 보였을 경우 등에는 공연히 알려진 것이 아니다.

'공용'은 특허출원 전에 국내 또는 국외에서 공연히 실시된 발명에는 특허가 부여되지 않는다. 특허법은 공연히 실시되고 있는 발명이라 해도 그것이 반드시 공지된 발명이라 할 수 없다고 하여 '공지'와 '공연히 실시'을 구분하여 규정하고 있다. 즉, 발명이 실시된 경우에 공지로 되지 아니한 경우에는 그 실시가 공연히 행하여 졌는지를 판단하여야 한다.

'반포된 간행물 기재'에서 "간행물"이란 반포에 의하여 공개됨을 목적으로 하여, 인쇄 기타의 기계적, 화학적 방법에 의하여 복제된 공개적인 문서나 도면, 기타 이와 유사한 정보전달매체를 말하며, 이러한 간행물은 공개를 목적으로 한 것이어야 한다. 비밀출판물은 간행물이 아니나 한정출판물이나 비매품으로 취급되는 출판물은 간행물이다.

"기재된 발명"은 기재된 내용에
따라 당업자가 쉽게 실시할 수 있을 정도로 기재되어 있는 발명을 의미한다. 단, 외형이나 사진같이 기술 내용이 구체적으로 기재되어 있지 않은 경우에는 발명이 기재된 것이라고 볼 수 없다.

'전기통신회선을 통하여 공중이 이용가능하게 된 발명'의 경우 반포된 간행물의 기재와 마찬가지로 신규성 상실사유로 본다. 단, 비밀유지의 의무가 있는 특정인에게만 공개되었다면 그 공개된 발명은 공중의 접근이 가능한 것이 아니므로 공중이 이용가능하게 된 발명으로 볼 수 없다.

박사학위논문과 같은 경우에 심사를 받기 위해 일정한 부수를 인쇄하여 제출하는 것이지만 심사에 관련된 한정된 범위의 사람들에게 배포하기 위한 것에 불과하므로, 공지된다고 보기 어렵다.

특허 심사관이 신규성이 있는지 다 알지 못하므로 신규성이 상실되었는데도 특허를 받은 경우 특허를 받았더라도 입증자료로 무효 신청을 할 수 있다. 

진보성

제29조 제1항 각호의 1에 규정된 발명으로부터 "용이하게 발명할 수 있는 발명"을 진보성이 없는 발명이라고 본다. "진보성 판단의 시간적 기준"은 신규성 판단의 경우와 같이 특허출원시를 기준으로 하며, "그 발명이 속한 기술분야"의 판단 경우 발명의 명칭으로 직접 표시된 기술분야만이 아닌 목적, 구성 효과등의 측면을 고려하여 이루어진다. 

진보성 판단은 신규성이 없는 경우에는 그 사유만으로도 특허를 받을 수 없으므로 진보성 판단을 할 필요가 없다. 

발명이 선행기술 발명들의 조합 또는 결합에 의해 이를 수 있다는 암시, 동기 등이 선행기술문헌에 제시되어 있거나 출원 당시의 기술수준, 기술상식, 해당 기술분야의 측면을 비추어 보아 그 기술 분야의 통상의 지식을 가진자가 용이하게 도출될 수 있다고 인정할 수 있는 경우에는 특허발명의 진보성은 부정된다.

진보선 판단 기준에는 "곤란성"과 "현저성"이 있다.
"곤란성"은 구성요소의 구성이 어렵다는 것이고
"현저성"은 기술의 효과가 현저히 높다는 것이다.

진보성 판단의 경우에서 상업적으로 성공하였다는 점은 하나의 자료로 참고할 수는 있지만 상업적 성공 자체만으로 진보성이 인정된다고 할 수 없다.

특허를 받을 수 없는 발명

특허법

제32조(특허를 받을 수 없는 발명) 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명에 대하여는 제29조 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 특허를 받을 수 없다.

제41조(국방상 필요한 발명 등)

1. 정부는 국방상 필요한 경우에는 외국에의 특허출원을 금지하거나 발명자, 출원인 및 대리인에게 그 발명을 비밀로 취급하도록 명할 수 있다. 다만, 정부의 허가를 얻은 때에는 외국에 특허출원을 할 수 있다.

2. 정부는 특허출원한 발명이 국방상 필요한 경우에는 특허를 하지 아니할 수 있으며, 전시, 사변 또는 이에 준하는 비상시에 있어서 국방상 필요한 경우에는 특허를 받을 수 있는 권리를 수용할 수 있다.

3. 제1항의 규정에 의한 외국에의 특허출원 금지 또는 비밀취급에 따른 손실에 대하여는 정부는 정당한 보상금을 지급하여야 한다.

4. 제2항의 규정에 의하여 특허하지 아니하거나 수용한 경우에는 정부는 정당한 보상금을 지급하여야 한다.