특허법
제 2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "발명"이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것을 말한다.
자연 법칙의 이용
특허법의 보호대상 발명은 자연법칙을 이용한 것이다. 자연법칙을 이용한 것이기 때문에 다음과 같은 경우 특허법상 발명이라고 할 수 있다.
1. 항상 일정한 확실성을 가지고 몇번을 되풀이 해도 실시할 수 있다.
2. 그 분야에 평균적인 지식을 가진 자가 마찬가지로 발명을 실시할 수 있어야 한다.
3. 확실성이 반드시 항상 100% 이어야 할 필요는 없고 낮은 경우일지라도 발명에 해당한다.
4. 잘못된 인식 하에 성립된 발명이라도 일정한 효과가 있으면 발명은 성립한다. 즉, 결과적으로 보아 자연법칙을 이용한 것이라면 그 자연법칙의 원리에 대한 인식이 반드시 필요한 것은 아니며 경험상 취득한 것이라도 충분하다.
반면에 다음과 같은 경우에는 특허법상 발명이라고 할 수 없다.
1. 영구운동기관과 같이 자연법칙에 위배되는 발명이나 발견일 경우 특허법상 발명이라 할 수 없다.
2. 자연법칙에 관한 잘못된 인식을 전제로 하는 발명은 자연법칙을 이용한 발명이라 할 수 없다. 만약 기타의 부분이 정확하더라도 실시가능성이 있는 것이어야 한다.
3. 인간의 순수한 지능적, 정신적 활동 또는 인위적인 약속에 의하여 이루어진 수학상, 논리학상 또는 경제학상 법칙의 경우 자연법칙을 이용한 사상적 창작행위는 아니므로 특허법상 발명이라 할 수 없다.
여러가지 예를 들면
1. 조개에 진주를 만들어 내는 방법의 경우 확실성이 반드시 항상 100%라고 할 수는 없지만 낮은 경우라도 발명에 해당하는 예시이다.
2. 영구기관의 경우 자연법칙에 위배되기 때문에 특허법상 발명이라 할 수 없다.
3. 영업방법의 경우 자연법칙을 이용한 것이 아닌 인간의 정신적 활동에 의한 것이므로 특허법상 발명이라 볼 수 없다. 그러나 인터넷 상에서의 영업방법, 광고, 금융 방법의 경우 자연법칙을 이용한 것으로 보지만 논란이 있다. 인터넷뱅킹 절차, Business Model, 역경매방식 특허 등이 있다. 단, 소프트웨어로 자동적으로 동작하도록 구현해야 한다.
4. 수학적 알고리즘의 경우 자연법칙 그 자체이기 때문에 특허법상 발명이 아니다.
5. 컴퓨터 프로그램의 경우 추상적인 아이디어가 아닌 하드웨어 장치를 통해 구동하는 경우에는 자연법칙을 이용한 것으로 보기 때문에 특허법상 발명이 될 수 있다.
기술적 사상
'기술'이란 일정한 목적을 달성하기 위한 구체적인 수단으로서 산업상 이용가능한 것이다. 즉, 기술은 지식으로서 타인에게 전달할 수 있는 객관성이 있는 것이어야 한다. 그러므로 해당 기술 분야에서 평균적 수준을 가진 제3자가 행하더라도 같은 결과에 도달할 수 있어야 한다.
발명은 '기술적 사상'이므로 반드시 기술 그 자체일 필요는 없다. 즉, 기술과 다르게 발명은 추상적, 개념적인 수단, 사상으로서의 수단이면 충분하다. 장차 기술로서 성립할 가능성이 있으면 충분하다.
그러나 기술적 사상을 구체적인 해결방법으로 제시하지 않으면 '발명'이 아니며 그 방법이 제시되어 있더라도 그 방법으로 목적을 달성할 수 없는 경우 미완성발명으로 특허법상 발명이 되지 않는다. 즉, 실시가능성과 반복가능성이 없으면 발명으로서 성립되지 않는다.
위와 같은 이유로 특허문서에 발명에 대한 상세한 설명이 당업자가 그 발명을 용이하게 실시할 수 있을 정도로 명확하고 충분히 기재되어 있지 않은 경우, 미완성 발명인지 여부가 불분명한 경우 발명에 해당하지 않으므로 거절이유를 통지한다.
참고로 미완성 발명의 개념에 대한 설명을 덧붙이면 발명의 과제를 해결하기 위한 구체적인 수단이 결여되어 있거나, 해결 수단만에 의해서는 과제의 해결이 명백하게 불가능 한 것, 복수의 구성요건일 때 구성요건이 결여되어있는 경우, 해결수단을 제시하지 못한 경우, 실행하였을 때 효과가 없는 경우, 용도를 밝히지 못한 경우, 실행의 결과가 사회적으로 용납되지 않는 위험한 상태로 방치되는 경우에 해당하면 일반적으로 그 발명은 미완성 발명으로 본다.
창작
특허법상의 발명은 기술적 창작이라는 점에서 단순한 발견과 다르다. 발견과 발명은 새로운 어떤 것을 하나의 지식으로서 소개하고 도입하는 것이지만 '발견'하는 것은 이전부터 이미 존재한것이고 '발명'한 것은 그것이 만들어지기 전에는 존재하지 않는다는 점에서 구별된다. 기본적으로 위에서 설명한 '발명'에 대해서만 특허법상 발명으로 인정하고 있다.
그러나 방법의 발명, 특히 용도발명에 있어서 문제가 발생한다. 객관적으로 보면 어떠한 새로운 것을 포함하지 않더라도 창작자에게 있어 스스로 창작했다고 인식하면 족하다. 그것이 나중에 신규성과 진보성이 있는지 여부는 별개이다.
다만 특허법상 창작은 독창성뿐만 아니라 창조성도 있어야 하기 때문에 독창성만 있으면 족한 저작권법의 창작과는 차이가 있다.
우리나라 특허청의 실무에서는 출원시에 신규성이 있으면 창작의 신규성은 문제삼지 않는다.
고도성
실용신안법제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "고안"이라 함은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작을 말한다.
특허법상에서의 발명은 고도한 것이어야 하는데 당해 발명이 속하는 기술분야의 통상의 지식을 가진자에 대하여 자명하지 아니한 것으로 창작의 수준이 높아야 한다.
발명이 고도성이 결여한 경우에는 발명의 성립요건이 결여된 발명이 되므로 특허요건으로서 발명이 아니다.
근래 실무에 있어서 고도성의 기준이 애매하기 때문에 이를 이유로 특허출원을 거절하는 것은 바람직하지 않다는 태도를 취하고 있어 일반적으로 발명의 성립요건에 대한 판단시에 '고도한 것'에 대해서는 고려하고 있지 않다.
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